[案情]

2004年3月25日及同年5月1日，原告范某某在被告某藥房購買了被告遼寧省某制藥公司生產(chǎn)的“通脈強腎酒”，后原告范某某主張其在買藥過程中，被告某制藥公司的促銷人員和被告某藥房的工作人員讓其對買藥的目的進(jìn)行敘述，并錄了像。該錄像內(nèi)容在被告某電視臺的新聞綜合頻道作為商業(yè)廣告播放，而“通脈強腎酒”在被告某電視臺新聞頻道中做廣告時間長達(dá)一年。原告范某某以侵犯了其肖像權(quán)為由向法院提起訴訟。

原告范某某訴稱：2004年3月25日，我在被告某藥房購買了由被告新世紀(jì)制藥公司生產(chǎn)的“通脈強腎酒”。事后被告某藥房工作人員通知我第二天有優(yōu)惠活動，我便如約而至。在買藥過程中被告新世紀(jì)制藥公司的促銷人員和藥房工作人員讓我敘述買藥目的，并錄了像。幾天后，被告某藥房未經(jīng)我同意，將錄像內(nèi)容在被告某電視臺作為商業(yè)廣告播放，時間長達(dá)四個月。我多次找被告某藥房要求停止播放、賠禮道歉、消除影響，但均無結(jié)果。被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，請求判令三被告連帶賠償我精神損害撫慰金30000元。原告申請了孫某某等證人作證，均證實在該電視臺節(jié)目中看見原告的形象在“通脈強腎酒”的廣告中出現(xiàn)。被告某電視臺辯稱：我臺從未在原告所稱的時間段播放“通脈強腎酒”的廣告，沒有以盈利為目的侵犯過原告的肖像。原告提供的證人與其有利害關(guān)系，且相互矛盾，不應(yīng)采信。被告某藥房辯稱：我藥房不是“通脈強腎酒”的專賣店，也沒有做過廣告，我藥房不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。被告新世紀(jì)制藥公司辯稱：“通脈強腎酒”是我公司生產(chǎn)的藥品，但我公司從未派任何業(yè)務(wù)員到被告某藥房去銷售產(chǎn)品，也從未直接將藥品銷售給被告某藥房。因此，我公司不構(gòu)成侵權(quán)，請求駁回原告的訴訟請求。

[審判]

一審法院認(rèn)為：公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。原告針對“通脈強腎酒”的廣告內(nèi)容侵犯其肖像權(quán)的主張，向法庭提供了孫某某等證人的證言。對此被告某電視臺雖提出異議，但未能舉證反駁。從本院確認(rèn)的法律事實來看，被告某電視臺播放過“通脈強腎酒”的廣告。因此，被告某電視臺主張其未侵犯原告的肖像權(quán)，應(yīng)提供沒有原告肖像的廣告資料予以反駁，但電視臺未能舉證。根據(jù)我國法律規(guī)定：廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。被告某電視臺作為廣告發(fā)布者，因未能提供廣告主的真實名稱、地址，故其應(yīng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。原告主張被告某藥房、新世紀(jì)制藥公司為推銷 “通脈強腎酒”而在被告某電視臺制作并發(fā)布了廣告，但未能舉證二被告是廣告主，故本院對此不予采信。遂判決：一、被告某電視臺于判決生效后三十日內(nèi)支付給原告精神損害撫慰金4000元。二、駁回原告對被告某藥房及被告新世紀(jì)制藥公司的訴訟請求。某電視臺不服一審判決，提起上訴。2006年4月5日，雙方當(dāng)事人在二審中達(dá)成調(diào)解：上訴人某電視臺支付范某某精神損害撫慰金3600元；（2）范某某今后不再就本案事實向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張任何權(quán)利。

[評析]

本案是一起因電視商業(yè)廣告而引發(fā)的侵犯肖像權(quán)糾紛，侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定涉及到廣告發(fā)布者、廣告制作者以及產(chǎn)品生產(chǎn)者多重侵權(quán)主體。近年來，肖像權(quán)糾紛不斷在司法實踐中表現(xiàn)出新形式，從影視明星、體育明星到普通公眾，對維護(hù)自身肖像權(quán)的重視程度日益提高。電視廣告因制作與播放的特殊性，其引發(fā)的肖像權(quán)糾紛也不斷增多。如何認(rèn)定此類侵權(quán)責(zé)任則是當(dāng)前審判實務(wù)中需要關(guān)注的問題。本案爭議焦點在于，利用電視廣告侵犯肖像權(quán)糾紛的舉證責(zé)任如何分配以及侵權(quán)責(zé)任的成立要件。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下三方面分析：

一、商業(yè)廣告侵犯肖像權(quán)的前提要件??“商業(yè)廣告”性質(zhì)的認(rèn)定

我國《民法通則》第一百條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見第139條規(guī)定：以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。由此可見，構(gòu)成侵犯公民肖像權(quán)的行為，通常具備兩個要件：一是未經(jīng)肖像權(quán)人本人同意；二是以營利為目的。常見的侵犯公民肖像權(quán)的行為，主要是未經(jīng)本人同意、以營利為目的使用他人肖像做商業(yè)廣告、商品裝潢、書刊封面及印刷掛歷等。在電視節(jié)目中，由于法律規(guī)定，只有以營利為目的使用公民的肖像才構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。因此，要注重區(qū)分是采訪節(jié)目還是商業(yè)廣告。我國廣告法并沒有將采訪節(jié)目列為商業(yè)廣告的范疇，節(jié)目的制作單位或發(fā)布單位也沒有商業(yè)目的以及向電視臺支付相應(yīng)的報酬。因此，“采訪節(jié)目”不屬于廣告，一般不足以證實節(jié)目侵犯他人的肖像權(quán)。本案中，關(guān)于“通脈強腎酒”的廣告是否存在以及如何定性，可以從以下兩方面分析：第一，原告針對“通脈強腎酒”的廣告內(nèi)容侵犯其肖像權(quán)的主張，向法庭提供了孫某某等證人的證言。對此被告某電視臺、某藥房雖然提出異議，但未能舉證反駁原告所舉的證據(jù)。而在法院依法調(diào)查被告某電視臺的工作人員呂某某時，其表示電視臺播放過“通脈強腎酒”的廣告，進(jìn)一步印證了“通脈強腎酒”的廣告存在的事實。第二，根據(jù)原告陳述，雖然其在買藥過程中敘述了買藥的目的，并錄了像，但其并未告知其是否屬于采訪活動，且客觀上在電視播放時是以商業(yè)廣告的形式播放的。因此，既然是商業(yè)廣告，那么就應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)廣告發(fā)布的相關(guān)要求依法播放。

二、廣告侵犯肖像權(quán)糾紛中的舉證責(zé)任分配原則

法律上的肖像為自然人人格的組成部分，肖像所體現(xiàn)的精神特征從某種程度上可以轉(zhuǎn)化或派生出公民的物質(zhì)利益。肖像權(quán)人對自己的肖像享有專有權(quán)，肖像權(quán)人既可以對自己的肖像權(quán)利進(jìn)行自由處分，又有權(quán)禁止他人在未經(jīng)其同意的情況下，擅自使用其專有的肖像。《廣告法》第二十五條規(guī)定，廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得他人的書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意。法律之所以做出這種限制，在于規(guī)范廣告發(fā)布行為，避免發(fā)布廣告混亂，造成對公民權(quán)利的損害。從舉證責(zé)任來看，肖像權(quán)人應(yīng)當(dāng)對其肖像被利用以及廣告主是誰承擔(dān)舉證責(zé)任，而廣告發(fā)布者對未侵犯肖像權(quán)人權(quán)益負(fù)有舉證責(zé)任。具體到本案中，原告發(fā)布了“通脈強腎酒”廣告經(jīng)查證屬實，如果被告某電視臺想證明其未侵犯原告的肖像權(quán)，其應(yīng)提供沒有原告肖像的電視廣告資料予以反駁，但被告某電視臺未能舉證，而是采取了否認(rèn)發(fā)布廣告的做法。根據(jù)《廣告法》第二十條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之間在廣告活動中應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確各方的權(quán)利義務(wù)。”第三十八條第二款規(guī)定，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。被告某電視臺播放了“通脈強腎酒”的廣告，從主體上而言，電視臺屬于廣告發(fā)布者。因其采取否認(rèn)態(tài)度，未能提供廣告主的真實名稱、地址，故其應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的全部民事責(zé)任。庭審中，原告主張被告某藥房、某制藥公司為推銷 “通脈強腎酒”而在被告某電視臺制作并發(fā)布了廣告，但原告就被告某藥房及某制藥公司是廣告主的主張未能舉證，所以，一審法院無法認(rèn)定其發(fā)布廣告行為的存在。因此，被告某電視臺發(fā)布“通脈強腎酒”廣告的行為侵犯了原告的肖像權(quán)。雙方最終在二審法院中達(dá)成調(diào)解、圓滿地解決了糾紛是可行的。