[案情]

原告:陶某。

被告：某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司。

2002年11月5日，原告與被告訂立預(yù)訂住宅意向書(shū)一份，意向書(shū)約定：一、原告向被告預(yù)訂王府公寓27層02室房屋(D型))建筑面積約178．9平方米(以后按房管部門(mén)測(cè)估面積為準(zhǔn))，每平方米暫定價(jià)格為3760元；二、原告自愿支付10000元作為預(yù)訂住宅室號(hào)的預(yù)約金，被告在收到該預(yù)約金后為原告保留所訂室號(hào)的住宅；三、被告同意原告在簽訂預(yù)售合同前無(wú)條件退房，原告的退房要求應(yīng)以書(shū)面形式提出，被告收到原告書(shū)面退房請(qǐng)求后，三日內(nèi)退還原告所付預(yù)約金，但不計(jì)利息；四、被告在收到原告的預(yù)約金后，不得擅自將原告所訂室號(hào)的住宅，訂予他人，如擅自訂予他人，除預(yù)約金返還原告外，另給予預(yù)約金百分之二十的補(bǔ)償；五、在被告通知原告前來(lái)簽訂預(yù)售合同時(shí)，原告應(yīng)在十日內(nèi)前來(lái)簽訂預(yù)售合同，逾期視為自動(dòng)放棄，預(yù)約金仍由被告負(fù)責(zé)全額退還；六、在雙方簽訂預(yù)售合同后，預(yù)約金抵作房款，付款方式以預(yù)售合同為準(zhǔn)。雙方訂立預(yù)售合同后，意向書(shū)終止。上述意向書(shū)由原、被告簽字蓋章予以確認(rèn)。被告在上述意向書(shū)訂立后，收取原告預(yù)訂金10000元。

2004年3月18日、5月10日被告兩次書(shū)面通知原告，要求原告至被告處訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同。原告持5月10日的通知至被告處，被告公司工作人員在通知上附注“此房保留，待后處理”。此后，原告于2004年5月12日向被告支付房款100000元，8月31日支付房款200000元，12月22日支付房款400000元，總計(jì)710000元(含預(yù)訂金10000元)。被告向原告出具了收取上述款項(xiàng)的收據(jù)。2004年12月21日，被告公司副總沈某向原告出具收條一份，收條載明：今收到王府大廈1號(hào)樓2702房款人民幣肆拾捌萬(wàn)整，按每平方米3760元計(jì)算，面積按187.47平方米。2005年8月2日，原告至被告處，原告與被告公司副總沈某簽署備忘錄，備忘錄稱“2005年8月2日上午9時(shí)40分，陶某到開(kāi)發(fā)公司要求簽訂購(gòu)房合同，由公司代表沈某接待。沈某答應(yīng)一周內(nèi)與我們正式簽約。”后因房?jī)r(jià)上漲，被告拒絕交房，原告認(rèn)為雙方的意向書(shū)已轉(zhuǎn)化為商品房買(mǎi)賣(mài)合同，遂訴到法院，要求被告按每平方米3760元將王府公寓大廈27層02室房屋(D型，建筑面積187.47平方米)交付給原告，并將辦理產(chǎn)權(quán)登記所需材料交由原告辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。

被告辯稱，原、被告雙方所簽訂的意向書(shū)中，約定的是商品房暫定價(jià)，這是不確定的，雙方并未簽訂商品房預(yù)售合同，故意向書(shū)不能認(rèn)為直接轉(zhuǎn)化為商品房買(mǎi)賣(mài)合同，且沈某接收房款的行為未經(jīng)公司同意，故原告要求被告按預(yù)訂住宅意向書(shū)所載的價(jià)格交房沒(méi)有法律依據(jù)，請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

[審判]

法院在審理中查明，2003年12月5日，南通市房產(chǎn)管理局向被告頒發(fā)了商品房預(yù)售許可證。原預(yù)訂室號(hào)2702經(jīng)公安機(jī)關(guān)編號(hào)現(xiàn)為2704。

一審法院認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷(xiāo)售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買(mǎi)賣(mài)合同的主要內(nèi)容，并且出賣(mài)人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買(mǎi)賣(mài)合同”。本案中，雙方所訂立的意向書(shū)約定了買(mǎi)賣(mài)雙方的基本情況、房屋的位置面積、付款方式、付款時(shí)間。雙方在意向書(shū)中約定了商品房的暫定價(jià)，但被告工作人員沈某出具給原告的收條中確認(rèn)預(yù)訂房屋的價(jià)格為每平方米3760元。被告雖主張沈斌的行為未經(jīng)公司同意，但從被告按沈某的收條向原告收取相應(yīng)房款并出具收據(jù)的行為，可以認(rèn)定被告對(duì)沈某的行為是知道并同意的，至此原、被告雙方就商品房的價(jià)格達(dá)成一致，即雙方確定單價(jià)為每平方米3760元。雙方訂立的意向書(shū)已具備《商品房銷(xiāo)售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買(mǎi)賣(mài)合同的主要內(nèi)容，且被告已按意向書(shū)收取原告全部購(gòu)房款，故可認(rèn)定雙方所簽意向書(shū)為商品房買(mǎi)賣(mài)合同。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條還規(guī)定：“出賣(mài)人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買(mǎi)受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”，被告已于原告起訴前取得訟爭(zhēng)房屋的商品房預(yù)售許可證，故雙方所簽合同合法有效。現(xiàn)原告已按雙方約定，向被告交付了購(gòu)房款，被告也應(yīng)按約向原告履行商品房出賣(mài)人的義務(wù)。所以，原告要求被告將王府公寓大廈27層02室房屋(D型，建筑面積187.47平方米)交付給原告，并將辦理產(chǎn)權(quán)登記所需材料交由原告辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的訴訟請(qǐng)求，合法有據(jù)，予以支持。原、被告應(yīng)按已確定的商品房?jī)r(jià)格，對(duì)照最終實(shí)際交付的商品房面積進(jìn)行結(jié)算。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六條、第八條、第四十四條第一款、第六十條、《最高人民法院<關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋>》第二條、第五條的規(guī)定，判決:被告開(kāi)發(fā)公司于本判決發(fā)生法律效力之日起三十日內(nèi)將本市王府大廈1號(hào)樓27層02室房屋(D型，原預(yù)訂建筑面積為187．47平方米，上述房號(hào)為原預(yù)訂室號(hào)最終以公安機(jī)關(guān)編號(hào)為準(zhǔn))交付給原告，同時(shí)將辦理上述房屋產(chǎn)權(quán)登記所需材料交由原告辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。

宣判后，開(kāi)發(fā)公司不服，向二審法院提起上訴稱，一審將意向書(shū)作為買(mǎi)賣(mài)合同確認(rèn)錯(cuò)誤。雙方就價(jià)格問(wèn)題長(zhǎng)期協(xié)商未能達(dá)成一致意見(jiàn)，沈某的收條不能視為價(jià)格條款，而僅系指已經(jīng)將房?jī)r(jià)計(jì)算到了每平方米3760元，不能作為最終房?jī)r(jià)認(rèn)定。故請(qǐng)求二審法院撤銷(xiāo)一審判決，依法改判或發(fā)回重審。

二審認(rèn)為，上訴人與被上訴人于2002年11月5日簽訂的“預(yù)訂住宅意向書(shū)”系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，該意向書(shū)中已經(jīng)就房號(hào)、面積、價(jià)格，以及預(yù)訂金的支付和違約作出了約定，同時(shí)還約定上訴人通知被上訴人簽訂預(yù)售合同，被上訴人應(yīng)在十天內(nèi)前往簽訂，逾期作自動(dòng)放棄等。為此，該意向書(shū)形式上雖為“意向”但已經(jīng)具備合同所應(yīng)有的基本條款，這種約定條款原則上對(duì)雙方當(dāng)事人均具有一定的約束力,否則約定之條款則形同虛設(shè),可由開(kāi)發(fā)商隨意更改,致平等主體合同相對(duì)人于完全的被動(dòng)和不利,顯然此有違當(dāng)事人意思自治的原則。本案中上訴人與被上訴人已經(jīng)就房屋價(jià)格作出了最終的確定。現(xiàn)上訴人認(rèn)為沈某出具收據(jù)的行為系其個(gè)人行為，為無(wú)權(quán)代理，對(duì)公司沒(méi)有約束力等，以此否認(rèn)與被上訴人間已經(jīng)就房屋價(jià)格達(dá)成一致意見(jiàn)，顯與事實(shí)和法律相悖。上訴人的上訴理由，難以采信。

上訴人與被上訴人所簽訂的意向書(shū)，就房屋價(jià)格暫定為每平方米3760元，而面積則明確約定按房屋管理部門(mén)測(cè)定的面積為準(zhǔn)。二審認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下房屋的價(jià)格可由當(dāng)事人按約定、按市場(chǎng)，以及其他因素予以確定，其具有一定的可變數(shù)性，而房屋的面積則應(yīng)由有關(guān)職能部門(mén)依照國(guó)家規(guī)范要求予以測(cè)量核定。一審法院在理由部分明確按最終實(shí)際交付的商品房面積進(jìn)行結(jié)算，但判決主文中卻沒(méi)有明確加以表述，對(duì)此，予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決：一、撤銷(xiāo)一審判決；二、開(kāi)發(fā)公司于判決生效后三十日內(nèi)按每平方米3760元的價(jià)格，依南通市房產(chǎn)管理局產(chǎn)權(quán)監(jiān)理處對(duì)王府大廈2704號(hào)房屋核定的面積進(jìn)行結(jié)算，將該房以及辦理該房所有權(quán)登記的材料交予陶某，由其辦理房屋所有權(quán)證。

[評(píng)析]

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是預(yù)訂住宅意向書(shū)上載明的房屋價(jià)格是否確定，雙方所簽預(yù)訂住宅意向書(shū)能否認(rèn)定為商品房買(mǎi)賣(mài)合同。對(duì)此，筆者認(rèn)為，首先要對(duì)預(yù)訂意向書(shū)的性質(zhì)有一個(gè)認(rèn)識(shí)。

一、預(yù)訂意向書(shū)的性質(zhì)問(wèn)題

按《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，在商品房預(yù)售過(guò)程中商品房預(yù)售方和預(yù)購(gòu)方應(yīng)當(dāng)簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)管理部門(mén)和土地管理部門(mén)辦理登記備案手續(xù)。由于商品房預(yù)售前須先取得預(yù)售合同許可證，所以，雙方往往會(huì)在簽訂正式的預(yù)售合同之前預(yù)先訂立預(yù)訂意向書(shū)，初步約定預(yù)售交易條件。

對(duì)于預(yù)訂意向書(shū)的性質(zhì)，筆者認(rèn)為，預(yù)訂意向書(shū)是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，賦予了雙方在今后一段時(shí)間內(nèi)誠(chéng)信談判的義務(wù)，以達(dá)成正式的商品房預(yù)售合同，它為預(yù)約合同，自訂立時(shí)具有法律效力，它與商品房預(yù)售合同之間是預(yù)約與本約的關(guān)系。首先，預(yù)訂意向書(shū)是平等主體之間為設(shè)立買(mǎi)賣(mài)商品房民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而簽訂的協(xié)議，根據(jù)我國(guó)合同法第二條規(guī)定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，認(rèn)購(gòu)書(shū)應(yīng)為獨(dú)立的合同。其次，預(yù)訂意向書(shū)是買(mǎi)賣(mài)雙方就簽訂商品房買(mǎi)賣(mài)合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約定，不是對(duì)商品房買(mǎi)賣(mài)結(jié)果進(jìn)行直接確認(rèn)，所以也不應(yīng)屬于商品房買(mǎi)賣(mài)合同。另從內(nèi)容上看，預(yù)訂意向書(shū)與商品房預(yù)售合同的內(nèi)容具有連續(xù)性。 由此可見(jiàn)，預(yù)訂意向書(shū)具有以下特征：1、簽署預(yù)訂意向書(shū)的雙方當(dāng)事人就是將來(lái)所要訂立商品房預(yù)售合同的雙方當(dāng)事人，與預(yù)售合同的主體具有一致性。2、預(yù)訂意向書(shū)的標(biāo)的是一種簽約行為，是雙方約定在特定的時(shí)間內(nèi)簽署正式商品房預(yù)售合同的行為。3、預(yù)訂意向書(shū)中雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)具有特定性。雙方當(dāng)事人都有最大誠(chéng)信以達(dá)成正式合同的義務(wù)。

二、預(yù)訂意向書(shū)中不確定的條款是否已轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定條款

本案的關(guān)鍵是，雙方雖未簽訂預(yù)售合同，但意向書(shū)中不確定的條款是否已轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定條款，從而認(rèn)定住宅意向書(shū)可直接轉(zhuǎn)移為商品房買(mǎi)賣(mài)合同。

本案中的預(yù)訂意向書(shū)作為預(yù)約合同包括確定條款和不確定條款兩部分，房號(hào)、面積等是確定的，該條款應(yīng)當(dāng)是雙方當(dāng)事人已達(dá)成的具有本約效力的合同條款。而起初意向書(shū)中的暫定價(jià)是不確定的條款，是處于未決狀態(tài)的條款，即當(dāng)事人簽訂的權(quán)利義務(wù)不確定的合同條款。在預(yù)約期間，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，盡力完成協(xié)商和談判，實(shí)現(xiàn)交易。但本案中未簽訂預(yù)售合同的責(zé)任不在買(mǎi)方。因?yàn)椋?/SPAN>2004年5月10日，開(kāi)發(fā)公司依意向書(shū)約定，向陶某發(fā)出簽約通知，陶某即前往開(kāi)發(fā)公司，開(kāi)發(fā)公司明確：保留此房，待后處理。但事后開(kāi)發(fā)公司并沒(méi)有再行通知陶某簽訂合同，為此，未能簽訂正式合同的責(zé)任在于開(kāi)發(fā)公司，陶某在其中并無(wú)過(guò)錯(cuò)。

本案中雙方的實(shí)際履行行為，已將意向書(shū)中不確定的暫定價(jià)條款轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定條款，雙方就此意思表示趨向同一。具體理由是：1、開(kāi)發(fā)公司先后三次向陶某依每平方米3760元收取房款，沈某在收到房款的收據(jù)中明確按每平方米3760元計(jì)算，面積為187.47平方米。2、特別是此后，雙方之間再未發(fā)生要求交款或者再行付款的事實(shí)。為此，可以確認(rèn)雙方已就房屋價(jià)格作出了最終的確定，故預(yù)訂意向書(shū)雖然名為“意向”，但實(shí)質(zhì)上主要條款均已確定。

因此，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定雙方所簽意向書(shū)具備《商品房銷(xiāo)售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買(mǎi)賣(mài)合同的主要內(nèi)容，并且出賣(mài)人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款，該意向書(shū)可認(rèn)定為商品房買(mǎi)賣(mài)合同，無(wú)須要雙方再簽訂正式的商品房預(yù)售合同才能視為商品房買(mǎi)賣(mài)合同。對(duì)此一、二審法院的認(rèn)定是正確的。