案　情
　　2001年底，被告人林敏私刻“鎮江市京口境外勞務有限公司句容咨詢處”公章，在句容招收了王世昌等8名赴馬來西亞務工人員。由于不具備勞務輸出資質，被告人林敏為其辦理了旅游護照，以旅游的名義將這8名出國務工人員送至馬來西亞，共收取勞務輸出費用163800元。
　　被告人周軍作為智源公司的總經理，經他人介紹結識了被告人林敏后，于2002年1月8日注冊成立“智源公司句容辦事處”，并由被告人林敏擔任該辦事處的主任。2002年1月至3月，被告人周軍、林敏在句容以“智源公司句容辦事處”的名義，招收赴馬來西亞務工人員10名，共收取勞務輸出費用213288元。由于智源公司不具備勞務輸出資質，被告人周軍通過本市東方旅游公司辦理旅游護照，由被告人林敏將該批出國務工人員送至馬來西亞。　　2002年4月間，被告單位智源公司撤銷“智源公司句容辦事處”，任命被告人林敏為智源公司的二部經理。2002年4月至6月間，被告人周軍、林敏以“智源公司”的名義在丹陽招收赴馬來西亞務工人員9名，共收取勞務輸出費用242600元。后由被告人林敏通過上述同樣的手段和方法將這9名出國務工人員送至馬來西亞。該批勞務輸出業務中，被告單位獲利13400元。同一期間，被告人周軍還委托青島出國人員服務公司招收赴馬來西亞務工人員10名，智源公司墊付資金230000余元給被告人林敏將這10名出國務工人員送至馬來西亞。案發后，被告人周軍赴馬來西亞將出國務工人員召回，并退還部分人員的部分勞務輸出費用。

　　審　判
　　法院審理后認為：被告單位智源公司，違反國家規定，從事非法勞務輸出業務，擾亂市場經濟秩序，情節嚴重。被告人周軍系被告單位直接負責的主管人員；被告人林敏系被告單位直接責任人員。被告人林敏違反國家規定從事非法勞務輸出業務，擾亂市場經濟秩序，情節嚴重。其行為均已構成非法經營罪。公訴機關指控被告單位違法所得數額為30400元證據不足，不予采納。對被告人周軍的辯護人對此所作的被告單位違法所得為13400元的辯解，因有相關證據予以證實，故予以采納。被告人林敏及其辯護人提出其冒用“鎮江市京口境外勞務有限公司句容咨詢處”名義從事的非法勞務輸出行為，不是其個人行為，應該認定為單位犯罪的意見，因其對此未能提供證據，不予采納。故依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第六十四條之規定，判決如下：
　　一、被告單位鎮江市智源國際科技與人才咨詢服務有限責任公司犯非法經營罪，判處罰金50000元。
　　二、被告人周軍犯非法經營罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金20000元。
　　三、被告人林敏犯非法經營罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金25000元。
　　四、對被告單位鎮江市智源國際科技與人才咨詢服務有限責任公司的違法所得13400元予以追繳。

　　評　析
　　對于本案，檢察機關原先指控被告人犯詐騙罪，后變更指控被告單位、被告人構成非法經營罪。認定被告單位、被告人的犯罪性質，需解決以下焦點問題：1、被告人是否具有非法占有他人財物的目的，這是區分非法經營罪與詐騙罪、合同詐騙罪等的關鍵；2、非法經營罪的犯罪對象是否包括勞務輸出；3、被告單位、被告人行為是否屬于違反刑法第二百二十五條第（四）項的情形。現分別評述如下：
　　一、非法占有目的之認定
　　認定非法占有目的，首先應結合行為人的客觀行為。非法占有目的雖然是一種主觀上的心理活動，但它并非脫離客觀外在活動而存在。故認定刑法第二百六十六條所規定詐騙罪中的非法占有目的，必須有虛構事實、隱瞞真相的行為相印證。由于用“虛構事實、隱瞞真相”來界定詐騙行為仍顯很抽象，且易與民事中的欺詐行為相混淆。1996年12月16日，最高院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》中，對于認定合同詐騙、集資詐騙、貸款詐騙中以非法占有為目的的詐騙行為，列舉了攜帶財產逃跑、揮霍財產致款物無法返還、隱匿財產拒不返還和其他一些具體情節。上述列舉情形，既是對特殊詐騙行為的明確，同時也是認定一般詐騙行為的重要參照。
　　認定非法占有目的，其次要區分非法占有與獲取違法所得的界限。這是考察非法占有目的不可或缺的另一個視角。非法占有，是行為人對相對人財物全部或絕大部分無償的占有；獲取違法所得，某種程度上，行為人獲得相對人財產是有償的，只是提供有償交換的方式違法。前者情形中，相對人交付財產，是受行為人承諾某種給付而不兌現的行為蒙敝所致；后者情形中，相對人交付財物后，現實地得到行為人的真實給付，如其有損失，是因為給付內容存在法律上的缺陷所致。
　　本案中，被告單位、被告人客觀具有隱瞞無勞務輸出資質的真相，而開展勞務輸出業務的行為。就此認定該行為性質，存在著認定為刑事詐騙和認定為民事欺詐的或然性。但結合被告人收取勞務輸出費用后，既未攜款潛逃，也未肆意揮霍，而是將其中大部分用于支付相關費用的事實，可以認定其非法占有目的不明顯。被告人收取相對人錢款，某種意義上說是有償的，不是因承諾辦理勞務輸出卻不辦理而發生，是因違法辦理勞務輸出而發生。且被告人最終“獲利”13400元，僅占收取費用的很小比例，故應認定為違法所得。綜上分析，不能認定被告單位、被告人犯詐騙罪。
　　二、非法經營罪的犯罪對象
　　《刑法》第二百二十五條第（一）、（二）、（三）項列舉了三種非法經營行為。其經營范圍分別為物品，許可證、批文和證券、期貨、保險方面的金融產品。據此有人認為，該條第（四）項作為兜底條款，其原則精神不應與前三項相悖，故其他非法經營行為的經營范圍，也應限于上述三類，不包括勞務輸出這種中介服務。
　　從該罪立法及相關司法解釋的淵源看：1997年《刑法》對非法經營活動的具體情形列舉只有兩項。1999年12月25日《刑法修正案》中增設了，對未經國家有關部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的行為追究刑事責任的規定。1998年9月到12月，最高院的三個司法解釋分別規定，對非法買賣外匯，出版、印刷、發行非法出版物和擅自經營電信業務等三種行為，依照《刑法》第二百二十五條第（三）項（現第四項）規定，以非法經營罪定罪處罰。由此可見，法律對所禁止的非法經營活動的經營范圍是不斷擴充的，或者說是開放式的。每種非法經營活動都有其相對應的經營對象。認定非法經營罪的本質要件在于，是否有非法經營行為，至于經營的對象是商品還是勞務輸出中介服務或其他，并不影響該罪的認定。刑法二百二十五條第（四）項，對非法經營對象未作限制，才是該項規定的一個精神實質。
　　三、“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的理解與適用
　　刑法二百二十五條第（四）項雖是一個“口袋”條款，但對其適用并非是任意的。縱觀相關法律規定和司法解釋，適用該項必須符合兩個條件：一是違反國家規定；二是嚴重擾亂市場秩序。這里的法律規定，首先應指國家相關經營的行政管理法規、規章。該要求是市場主體經營行為受“法不禁止即自由”原則保護的體現。但問題是，相關行政管理法規、規章能否直接成為刑法上定性的依據？即是否必須最高院出臺相關司法解釋后，才能對某種非法經營行為依據刑法二百二十五條第（四）項規定處理。有人主張應當依據行政法規和司法解釋的雙重法律標準定罪，這樣可防止該罪的濫用。最高院對非法傳銷等一系列行為認定為非法經營罪均出臺了司法解釋，即為例證。筆者認為，刑法第二百二十五條第（四）項規定，既是為作出司法解釋留有余地，也是為法官自由裁量留有余地。現實中的許多非法經營行為，客觀上有著復雜性和非普遍性，而司法解釋又具有滯后性。對每種非法經營行為都制定司法解釋既不現實，也影響該罪條款功能的正常發揮。當然，法官適用該項規定，應從嚴把握。裁量的尺度就是第二個條件：嚴重擾亂市場秩序。符合該條件，原則上講，應從行為人非法經營的方式、規模、產生的影響等方面綜合考慮。具體的量化標準，目前可以參照2001年4月18日最高檢、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準》的規定：“從事其它非法經營活動，個人非法經營數額在5萬元以上或者違法所得在1萬元以上的；單位非法經營數額在50萬元以上或違法所得在10萬元以上的，應予追訴。”
　　結合本案來看，國務院辦公廳1990年12月14日國辦發（1990）71號《關于外派勞務人員出國審批手續和辦理護照的暫行辦法》中，第四條明確規定：“外派單位必須持有經貿部頒發的有效的外派勞務人員許可證及與外國機構、經濟組織和企業等簽訂的合同，方可組織派出勞務人員。”被告單位和被告人違反該管理規定，從事勞務輸出中介服務，應屬違法。被告單位智源公司非法組織輸出出國務工人員29人，收取勞務輸出費713888元，被告人林敏個人非法組織輸出出國務工人員8人，收取勞務輸出費163800元，應屬情節嚴重，嚴重擾亂勞務輸出市場秩序。故對其應據非法經營罪定罪量刑。

 

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（責任編輯：王政勇）

文章出處：鎮江市中級人民法院
文章作者：胡柏照、柳建安