《人民法院報》曾登載陳軍同志《相約自殺中的致死行為如何定性》一文。 案情：李某與離異婦女高某長期非法同居。２００２年１２月１２日，李某與高某為瑣事發(fā)生爭執(zhí)，沖動之余相約一起投河自盡。當天中午１２時許，李某與高某不顧鄰居勸阻，手挽手跳入村前的小河中。入水后，不會游泳的高某緊拉住李某不放，兩人順水漂往河中心。生死關頭，李某突然反悔不想自殺。為擺脫高某的牽扯，李某數(shù)次推搡高某的身體，將高某的頭部摁入水中而自己始終浮在水面，致高某當場溺水死亡。后李某被聞訊趕到的群眾救起而得以生還。陳軍同志認為，李某的行為構成故意殺人罪。理由是，“李某與高某開始的確屬于相約自殺，但在自殺過程中，李某卻反悔不想自殺，其不僅沒有對高某履行救助義務，反而為自保致高某死亡，從而使案件的性質(zhì)發(fā)生了根本性的變化。”筆者對陳軍同志的觀點有不同意見。
　　筆者認為，綜合法學理論和審判實務兩個方面來看，相約自殺案件大體上可分為：（1）誘騙、強迫他人自殺案件，（2）教唆他人自殺案件，（3）自愿相約自殺案件。在（3）自愿相約自殺案件中，又分三種情形，一是未死者受托殺死他人，二是未死者幫助他人自殺，三是單純自愿相約自殺。就前述的案例來看，當屬于典型的單純自愿相約自殺的情形（一方未死），即兩人以上自愿相約自殺，其間既無受托殺死對方的行為，亦無一方幫助另一方自殺的行為，但一方自殺身亡，一方未死（既可能是自殺未成功，也可能是因懼怕而臨時改變主意未自殺）。
　　對于（1）誘騙、強迫他人自殺案件、（2）教唆他人自殺案件，以及（3）自愿相約自殺案件中的“未死者受托殺死他人的案件”和“未死者幫助他人自殺的案件”，均得以“作為”犯罪處理，這一點法律界意見較為統(tǒng)一，筆者在此不作贅述。而本文所述的單純自愿相約自殺的情形（一方未死），則牽涉到“不作為”犯罪，筆者試述之。
　　構成不作為犯罪主要有三個條件：一是行為人具有積極作為的法定義務；二是行為人具有履行這種義務的能力和條件卻沒有履行這種義務；三是因行為人不履行作為義務即不作為行為的實施，致使法律所保護的合法權益被嚴重侵害而達到了犯罪的程度。作為義務，一般指：（1）法律上明文規(guī)定的特定的作為義務，（2）行為人職務或者業(yè)務要求的特定的作為義務，（3）行為人實施的法律行為引起的特定的作為義務，如合同行為引起的作為義務，（4）行為人先行行為引起的特定作為義務。在單純自愿相約自殺案件中，決意不死者對他方的生命負有救助之作為義務??行為人先行行為引起之作為義務。即在一定的條件下，行為人的先行行為（相約自殺行為），應該引起行為人救助相約自殺的他人生命的作為義務。其法律原理是，因為先行行為導致了發(fā)生一定危害后果的危險，為保護合法權益免受危害，法律就要求行為人擔負消除因自己先行行為所致之危險并避免危害后果發(fā)生之作為義務。
　　那么，本案中的李某是否構成不作為犯罪呢？筆者認為，答案是否定的。
　　就本案來看，決意不死的李某對高某是有救助義務的，這是所謂的“應為”。但是，“應為”只是構成犯罪之不作為的第一個條件。要認定李某構成犯罪的不作為，還應考察其他兩個條件。（1）是否“能為而不為”？即李某是否具有救助他人生命的能力和條件而沒有救助他人？古諺云：魚處水則生，人處水則死。對于不是深諳水性或者沒有受過專門訓練的普通人來說，在水中救人并非易事。同在奪人性命的水中求生，怎能認定李某有足夠的能力和條件救起高某？“后李某被聞訊趕到的群眾救起而得以生還”更直接說明了一個問題：李某自身難保。在一個人自身難保的情形下，是無論如何不能作出他“能為而不為”的認定的。（2）是否“因不為而致命”？即李某的不救助行為，是否致使他人在本可被救助而生還的情況下卻未能生還而身死？筆者認為，高某死亡的直接原因是溺水，而并非李某的“不作為”。誠如陳軍同志在文章中所言“客觀地說，沒有李某的推、摁等行為，高某生還的希望也不大”。從前述案例來看，如果沒有他人的救助，李某和高某已經(jīng)“同赴黃泉”了。
　　失卻“能為而不為”、“因不為而致命”這兩個條件或者在這兩個條件存疑的情況下，根據(jù)現(xiàn)行的刑法基本原則，應認定李某不構成不作為犯罪。
　　也許陳軍同志認為，“為擺脫高某的牽扯，李某數(shù)次推搡高某的身體，將高某的頭部摁入水中而自己始終浮在水面”是“反而為自保致高某死亡”，所以本案得以“作為”犯罪處理。但這種理解也是值得推敲的。國外“水上救生組織”對溺水者曾作過長期深入研究，發(fā)現(xiàn)溺水者的本能動作并非向前游，而恰恰是雙手向下拍擊水面，盡一切力量使自己的頭部離水面更高。當李某被高某牽扯，其作出向下壓的動作，當屬本能的“自救”行為。絕境中，這種因“自救”而采取的行為該如何定性？筆者尚存疑惑。在此拋磚引玉，敬請專家指教。


文章出處：鎮(zhèn)江市京口區(qū)人民法院
文章作者：錢小兵