引言

加害給付，作為合同不完全履行的一種特殊形態(tài)，同時具有違約和侵權(quán)行為的性質(zhì)。加害給付，不僅是對債權(quán)人合同標的的損害，而且還對債權(quán)人的其他財產(chǎn)甚至人身、精神利益造成損害，在現(xiàn)實生活中危害極大，引起了各方面的關(guān)注，日益成為焦點問題。而在法律上，加害給付所引起的請求權(quán)競合問題亦是民法學(xué)界中長期爭論不休的著名問題。我國《合同法》第122條肯定了請求權(quán)的競合，允許當事人自主選擇違約或侵權(quán)要求損害賠償。然而在當前的立法模式下，受害人提出一種請求后，可能尚不能使其損害獲得充分補救。如何全面保護受害人的合法權(quán)益值得研究。筆者在考察分析加害給付及責(zé)任競合理論的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)借鑒臺灣的立法模式，以便規(guī)避學(xué)理上之邏輯矛盾，更好地保護當事人的合法權(quán)益。

一、加害給付的概念及構(gòu)成要件

加害給付在德國法中稱為積極侵害債權(quán)。在德國，該理論最早由德國學(xué)者提出，以彌補傳統(tǒng)的違約形態(tài)劃分的缺陷。該理論自從問世以后，受到廣泛的重視，德國學(xué)者多勒認為該理論乃是"法學(xué)上的偉大發(fā)現(xiàn)。"它不僅對德國的判例和學(xué)說產(chǎn)生了巨大的影響，而且也深刻影響了屬于德國法系的其他國家的民法。

何為加害給付，學(xué)者對此有不同的看法。一種觀點認為，加害給付是指未能按照債的規(guī)定作出給付或履行，也說是說，債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但履行行為不符合債的規(guī)定。第二種觀點認為，加害給付不僅僅是指債務(wù)人履行債務(wù)的行為不符合債務(wù)的規(guī)定，而且是指此種不符合債的規(guī)定的履行行為造成了履行利益以外的其它損害。這兩種看法都有一定的道理，但筆者認為第一種觀點未能將加害給付行為與一般的瑕疵履行行為相區(qū)別。因為在瑕疵履行的情況下，同樣存在履行行為，但此種履行行為不符合債的規(guī)定。而加害給付作為一種特殊的違約行為,表現(xiàn)在債務(wù)人不僅實施了不符合債的規(guī)定的履行行為，而且此種履行侵害了債權(quán)人履行利益以外的其它權(quán)益，德國學(xué)者稱之為附帶損害。所以我們認為應(yīng)采納第二種觀點，即加害給付乃是指因債務(wù)人的不適當履行造成債權(quán)人的履行利益以外的其它損失。

加害給付具有以下幾個特點：

第一，債務(wù)人的履行行為不符合債的規(guī)定。

加害給付只能在履行有效合同的過程中發(fā)生，也就是說，合同已經(jīng)成立并生效，但債務(wù)人所作出的履行行為不符合合同的規(guī)定。如果合同不能成立或者應(yīng)被宣告無效，或被撤銷，在此情況下，只能產(chǎn)生不當?shù)美姆颠€責(zé)任和締約失責(zé)任，而不產(chǎn)生加害給付責(zé)任。還應(yīng)當看到，加害給付的主體只限于合同關(guān)系中的債務(wù)人，也就是說，只有當債務(wù)人實施的不符合合同規(guī)定的履行行為造成對債權(quán)人的損害，才有可能構(gòu)成加害給付。如果是合同關(guān)系以外的第三人實施一定行為，造成對債權(quán)人的損害，則不屬于加害給付。

第二、債務(wù)人的不適當履行行為造成了對債權(quán)人的履行利益以外的損害。

德國學(xué)者稱之為附帶損害。所謂履行利益以外的其它利益，學(xué)理上又稱為固有利益或維護利益，是指債權(quán)人享有的不受債務(wù)人和其他人侵害的現(xiàn)有財產(chǎn)和人身利益。此處所稱的現(xiàn)有財產(chǎn)是指履行標的物以外的財產(chǎn)，或稱為履行利益以外的財產(chǎn)利益。所謂履行利益以外的損失，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條稱為"人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害"，應(yīng)該說后一種表述更為明確。它是指產(chǎn)品和勞務(wù)瑕疵以及違反附隨義務(wù)等造成債權(quán)人遭受人身傷亡和給付標的以外的其他財產(chǎn)損害。

第三，加害給付是一種同時侵害債權(quán)人的相對權(quán)和絕對權(quán)的不法行為。

從上述分析可見，債權(quán)人享有的履行利益實際上是債權(quán)人享有的債權(quán)，而債權(quán)人享有的履行利益以外的其它利益，乃是債權(quán)人享有的絕對權(quán)，這兩種權(quán)利分別受到合同法和侵權(quán)法的保護。由于加害給付的行為將同時構(gòu)成違約行為和侵權(quán)行為。此種行為既可以是以積極的方式實施(如醫(yī)院醫(yī)生的誤診)，也可以是以消極的方式實施(如故意不告知產(chǎn)品不合格的危險而使買受人道受損害)。加害給付行為可以是因為給付的標的物因質(zhì)量不合格而造成債權(quán)人固有利益的損害，同時也可以是給付行為本身不符合合同規(guī)定直接造成債權(quán)人的固有利益的損害(如因承運人的重大過失致使旅游車翻車，使旅客遭受傷害)。無論在何種情況下，加害給付都會導(dǎo)致違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任同時產(chǎn)生，這就是說加害給付是產(chǎn)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的重要原因。

所謂加害給付的構(gòu)成要件，是指符合何種條件才能使債務(wù)人負擔加害給付的責(zé)任。我國臺灣學(xué)者對此有兩種不同的觀點。一種觀點認為，加害給付必須以債務(wù)人存在給付行為為前提。另一種觀點認為，加害給付并不以債務(wù)人有給付行為為前提。這兩種觀點的主要區(qū)別在于，非給付行為是否可以產(chǎn)生加害給付。我們認為，在一般情況下，加害給付是以給付不合格的行為為前提的，也就是說首先必須是債務(wù)人作出了履行，但履行不符合合同規(guī)定，從而造成了債權(quán)人的履行利益以外的損失。當然在某些特殊情況下，加害給付可不以不合格的給付為前提。例如，出賣人對于復(fù)雜而危險的機器，未對買受人作出充分且必要的告知與說明，致使買受人錯誤操作而物毀人傷。但這種情況畢竟是例外的，而且從嚴格履行的意義上講，債務(wù)人履行時未盡到其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)(如未盡到瑕疵告知的義務(wù)，保護協(xié)作忠實的義務(wù)等)也表明債務(wù)人未能全面履行其應(yīng)盡的義務(wù)，因此也是一種不合格的履行。所以筆者認為，構(gòu)成加害給付應(yīng)該以債務(wù)人存在著不適當履行行為為前提。由此可以看出加害給付的構(gòu)成要件主要是兩個：即不適當履行的行為及由此造成的對債權(quán)人的履行利益以外的其它損害。就此分述如下：

    (一)債務(wù)人履行行為不符合法律和合同規(guī)定。

    筆者認為引起加害給付的不適當履行行為主要有：

    1、給付的產(chǎn)品本身存在著缺陷或瑕疵。

    所謂缺陷是指產(chǎn)品存在著危及他人人身、財產(chǎn)安全的不合理危險。《斯特拉斯公約》第2條規(guī)定：“考慮到包括產(chǎn)品說明在內(nèi)的所有情況，如果一項產(chǎn)品沒有向有權(quán)期待安全的人提供安全，則該產(chǎn)品為有缺陷。”美國產(chǎn)品責(zé)任法中還將缺陷定義為：“不合理的危險性。”美國《侵權(quán)行為法重述》第2版4O2A條規(guī)定：“產(chǎn)品缺陷是指產(chǎn)品處于一種使人或有形財產(chǎn)遭受不合理的損害危險的狀態(tài)。"我國法律實際上也采納了這一概念，如《消費者權(quán)益保護法》第40條提及"商品存在缺陷”并與其他商品不合格相區(qū)別，實際上這里所說的缺陷是指產(chǎn)品具有不合理的危險；《產(chǎn)品質(zhì)量法》第34條更為明確地規(guī)定；“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理危險；產(chǎn)品有保障人體健康、人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。”

    2、債務(wù)人的其它不符合合同規(guī)定的不履行行為。

    除了交付的產(chǎn)品不合格以外，債務(wù)人從事了其它的不履行行為，也可能產(chǎn)生加害給付的后果。這些行為主要包括如下幾種：一是履行行為本身不符合合同規(guī)定造成債權(quán)人的損害，例如，因供電不足使工廠停工并造成重大損害；再如受托人在從事受托行為過程中違反了對委托人所負有的保密義務(wù)，致使委托人遭受重大的財產(chǎn)損害。在這些情況下，債務(wù)人并未交付一定的標的物，但是因為其履行行為不符合合同規(guī)定也發(fā)生了加害給付的后果。二是違反了因誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)。附隨義務(wù)主要包括使用方法和瑕疵的告知義務(wù)、業(yè)務(wù)上的告知義務(wù)、忠實和照顧的義務(wù)、保密的義務(wù)等。債務(wù)人在履行中違反附隨義務(wù)也會造成加害給付的后果。例如，易燃、易爆、有毒物品的出賣人應(yīng)向買受人告知該物品在運輸、保管、使用方法等方面的情況，如未盡到此種告知義務(wù)，使買受人因物品的爆炸造成人身傷害的，出賣人應(yīng)負加害給付責(zé)任。應(yīng)當指出，上述兩種情況中，債務(wù)人違反義務(wù)的性質(zhì)是不同的。按照學(xué)者的一般觀點，在前一種情況下，債務(wù)人主要違反了約定的義務(wù)；而在后一種情況下，債務(wù)人違反的則是法定的義務(wù)。因為誠實信用原則是債法中的強行性規(guī)范，當事人不得以約定排除其適用，依誠實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)乃是法定義務(wù)。由此可見，加害給付行為既可以是違反約定義務(wù)，也可以是違反了法定義務(wù)。

    (二)造成債權(quán)人遭受履行利益以外的其它損害。

    加害給付的另一個構(gòu)成要件是因為債務(wù)人的不適當履行行為造成了債權(quán)人的履行利益以外的其它損害，也就是說侵害了債權(quán)人的財產(chǎn)或人身利益。值得注意的是，債權(quán)人的財產(chǎn)和人身利益遭受侵害必須是因不適當?shù)慕o付行為引起的，換言之，不適當履行行為與損害后果之間存在著因果關(guān)系。如果不是因為給付行為而是因為單純的侵權(quán)行為構(gòu)成的，則不能構(gòu)成加害給付。因給付行為不適當而使債權(quán)人遭受履行利益以外的其它損害主要包括如下幾點：1、因為不適當履行行為造成債權(quán)人人身利益的損害，2、因不適當履行行為造成債權(quán)人履行利益以外的財產(chǎn)的損害。3、因不適當履行行為而侵害了債權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)秘密。在上述情況下，債務(wù)人的不適當履行行為侵害了債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)，構(gòu)成加害給付。

(三)債務(wù)人具有過錯。

債務(wù)人作出不適當履行行為，并造成債權(quán)人履行利益以外的其它利益的損害，本身表明債務(wù)人是具有過錯的，這就是說，如果債務(wù)人不能證明損害后果足因為不可抗力或其它法定的免費事由所致，則應(yīng)推定債務(wù)人具有過錯。從德國判例和學(xué)說的觀點來看，債務(wù)不履行責(zé)任的過錯原則上對積極侵害債權(quán)是適用的。在我國加害給付責(zé)任也以債務(wù)人具有過錯為要件。

二、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)競合的學(xué)說

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的現(xiàn)象在民法上性質(zhì)如何，在法律上應(yīng)承擔何種責(zé)任，學(xué)者們?yōu)榱私鉀Q這一問題提出了多種學(xué)說。

（一）法條競合說。

     法條競合說認為，違約行為與侵權(quán)行為都是侵害他人權(quán)利的不法行為，兩者在性質(zhì)上是相同的。侵權(quán)行為是違反權(quán)利不可侵害的一般義務(wù)行為，違約行為是侵權(quán)行為的特別形態(tài)。違約行為和侵權(quán)行為的法律責(zé)任規(guī)定，是特別法與普通法的關(guān)系。因此，當同一行為事實同時具備違約與侵權(quán)雙重要素時，依特別法優(yōu)于普通法之原則，只能適用違約責(zé)任的規(guī)定，因而只能產(chǎn)生合同上的請求權(quán)。

     法條競合說體現(xiàn)了合同法與侵權(quán)行為法分離后，人們普遍認為的合同至上的精神，具有確定法律適用的單一性，避免了雙重請求權(quán)存在的優(yōu)點，但從總體上看，仍存在著明顯的缺陷，表現(xiàn)在：

第一，學(xué)說忽視了二者之間的明顯差別。從民法理論上講，違約行為無論在概念、特征、構(gòu)成要件還是在因此而承擔的法律后果上都是不同的，就各國民事立法而言，鑒于合同法與侵權(quán)法的分離，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任就已作為相對獨立的平行制度而被各國立法機關(guān)分別規(guī)定于民法的不同篇、章、節(jié)之中，這本身就說明了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。第二，從邏輯上看，侵權(quán)行為法與合同法不是普通法與特別法的關(guān)系，如果合同法是侵權(quán)法的特別法，則必須為違約行為符合侵權(quán)行為的一切構(gòu)成要件，并且還要具備其他的一些特別因素，顯然，侵權(quán)行為法于合同法不是普通法與特別法的關(guān)系。第三，利于對受害人的保護。在許多案件中如果以違約提起訴訟，將不會獲得精神損害賠償，例如：因產(chǎn)品瑕疵造成受害人的人身傷害和死亡的情況下，適用違約責(zé)任，受害人只能獲得財產(chǎn)損失的賠償，就得不到人身精神損害賠償，這對受害人是不公平的，不符合立法的宗旨。

（二）請求權(quán)競合說。

請求權(quán)競合說認為，一個具體事實，具備侵權(quán)行為與債務(wù)不履行的要件時，應(yīng)就各種規(guī)范加以判斷，所產(chǎn)生的兩個請求權(quán)獨立并存，請求權(quán)競合說中又有兩種理論：

一為請求權(quán)自由競合說。該說認為，基于侵權(quán)行為及債務(wù)不履行所產(chǎn)生的兩個請求權(quán)獨立并存，無論在成立要件、舉證責(zé)任、賠償范圍、抵銷、時效等，均就各個請求權(quán)加以判斷。對這兩個請求權(quán)，債權(quán)人不妨擇一行使，其中一個請求權(quán)若已達目的而消滅時，則另一請求權(quán)也隨之消滅。但若其中一個請求權(quán)因已達目的外的原因而無法行使，例如時效消滅，則另一請求權(quán)（時效較長者），仍然存在。另外，由于兩個請求權(quán)彼此獨立。故債權(quán)人可以分別處分，或讓與不同的人，或自己保留其中之一而將另外一個讓與他人。

    二為請求權(quán)相互影響說。該說為德國判例及學(xué)者的通說，認為兩個絕對獨立請求權(quán)可以互相作用，合同法上的規(guī)定可適用于基于侵權(quán)行為而生的請求權(quán)，反之亦然。其根本思想在于克服承認兩個獨立請求權(quán)相互作用所發(fā)生的不協(xié)調(diào)或者矛盾。請求權(quán)競合說先從強調(diào)對債權(quán)人的保護出發(fā)，認為一種行為符合兩種責(zé)任構(gòu)成要件時，應(yīng)成立兩項獨立的請求權(quán)，這對債權(quán)人利益的保護是十分有利的。債權(quán)人可以選擇請求權(quán)是這一學(xué)說的最大貢獻。在這方面較法條競合說具有明顯的合理性，但請求權(quán)自由競合說可能使債務(wù)人的義務(wù)雙重化，不符合債務(wù)人的利益。并且受害人得以任意處分兩個請求權(quán)，容易造成訴訟上的困擾。請求權(quán)相互影響說，根本思想是克服承認兩個獨立請求權(quán)所發(fā)生的不協(xié)調(diào)和矛盾，使出現(xiàn)競合的兩個請求權(quán)相互修正。但也因此陷入了自身邏輯不通的情況，既然承認兩個請求權(quán)獨立并存，又認為兩個請求權(quán)相互作用，其結(jié)果只能是相互影響代替了獨立存在，最終事實上則放棄了兩個請求權(quán)獨立并存的觀點。

   （三）請求權(quán)規(guī)范競合說。

    這一學(xué)說是德國學(xué)者拉倫茲倡導(dǎo)的，他認為一個行為事實同時符合違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范時，并非產(chǎn)生兩個獨立并存的請求權(quán)，只產(chǎn)生一個請求權(quán)，但支持這個請求權(quán)的基礎(chǔ)有兩個：一是合同關(guān)系，二是侵權(quán)關(guān)系。該說提出后，德國學(xué)這吉奧阿德斯對拉倫茲的理論作了如下補充：在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情況下，債權(quán)人可主張對其有利的法律規(guī)定，以保護債權(quán)人的利益原則。其二，在實現(xiàn)有利債權(quán)人的原則時，不得與法律目的相違背，在法律有特別規(guī)定與有利債權(quán)人的原則相悖時，應(yīng)優(yōu)先適用特別規(guī)定，以實現(xiàn)法律目的。

    請求權(quán)規(guī)范競合說的提出，一方面意在克服以前有關(guān)競合理論的不足，另一方面旨在從理論上對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任，或者說對違約行為之損害賠償請求權(quán)與侵害行為之損害賠償請求權(quán)的關(guān)系做出合理說明，達到在對競合案件的處理時，能實現(xiàn)法律的目的，但事實上這一初衷并沒有實現(xiàn)。因為，一個行為符合兩種責(zé)任構(gòu)成要件而只產(chǎn)生一個請求權(quán)的情況下，受害人雖然因為支持該請求權(quán)的法律基礎(chǔ)的不同而能選擇又利于自己的法律規(guī)范，但是，受害人在提起訴訟時僅有一個訴訟標的，一旦判決其敗訴，則不得再依其他法律基礎(chǔ)而提起新的訴訟。由此看來，沒有體現(xiàn)有利于受害人的原則。

綜合以上分析，上述三種理論都有合理之處，并在不同程度上揭示了責(zé)任競合的性質(zhì)和特點，但都存在不足。                    

三、我國立法上的實踐

對加害給付所致?lián)p害應(yīng)如何救濟，我國學(xué)理上占統(tǒng)治地位的觀點是：從保護債權(quán)人的角度出發(fā)，采用侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合說，使債權(quán)人能依具體情況，選擇對其最有利的根據(jù)，請求損害賠償。《合同法》第122條采取的便是這種救濟模式。該模式的優(yōu)點在于充分尊重了當事人的自主自愿，并在絕大多數(shù)情況下，因受害人會選擇對其最有利的方式提起訴訟，從而能使其損失得到充分的救濟。但它也存在致命的缺陷，那就是在某些情況下，因受害人只能提出一種而不能同時提出兩種請求，而使其遭受的損失得不到完全補償。例如：甲交付的電視機（價值為1萬元）有嚴重瑕疵，乙購買后在使用中發(fā)生爆炸，造成乙身體受傷，花費醫(yī)療費若干元，并且因此遭受嚴重精神損害。在該案中，乙所受損害包括履行利益的損失（電視機本身的價值1萬元）和履行利益外非財產(chǎn)性固有利益的損失。依我國民法學(xué)界通說，違約責(zé)任的賠償范圍不包括精神損害，而履行利益的損害又不能通過侵權(quán)之訴給予救濟。同時，依責(zé)任競合理論，受害人只能選擇違約救濟或侵權(quán)救濟中的一種，若選擇違約救濟則履行利益外非財產(chǎn)性損害得不到賠償，若選擇侵權(quán)救濟則履行利益得不到賠償。

為解決此問題，有的學(xué)者提出了如下解決的途徑。其一是排除責(zé)任競合的運用，允許受害人就兩種責(zé)任同時提出請求，并使兩種責(zé)任得到并用。但這一方法會產(chǎn)生另外一個問題，即適用兩種責(zé)任可能會出現(xiàn)使受害人獲得雙重賠償或使兩種責(zé)任之間出現(xiàn)交叉又重合現(xiàn)象，這就勢必會給加害人負擔，使受害人獲得不應(yīng)有的利益。并且，這種作法亦有違民事訴訟法中“一事不再理”的訴訟理念。其二是允許受害人就兩種責(zé)任中的一種提起訴訟，但可以在基于某種責(zé)任（違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任）做出賠償時，適當?shù)卦黾淤r償數(shù)額。該種做法的問題在于：無法為“適當增加的賠償數(shù)額”提供依據(jù)，使得增加的這部分賠償成為了無本之木，無源之水。

看來，責(zé)任競合理論及學(xué)者提出的種種變通做法都不能理想地解決加害給付所致?lián)p害的賠償問題，那么這是否意味著它是個無解之題呢？其實不然，依筆者之見，上述所有理論上的困境都是“違約損害的賠償范圍不包括非財產(chǎn)損害”這一大前提造成的。但大多數(shù)學(xué)者都只是天經(jīng)地義地去運用這一大前提，而沒有去反思這一大前提本身是否合理。事實上，將違約損害賠償?shù)姆秶抻谪敭a(chǎn)性損害是沒有理論依據(jù)的，是不合理的。筆者贊成有的學(xué)者所提出的“在一定條件下給予因違約造成的包括精神損害在內(nèi)的非財產(chǎn)性損害以契約性救濟”作法，建議通過對加害給付所致非財產(chǎn)性損害予以契約性救濟來解決上述難題。

四、對加害給付所致非財產(chǎn)性損害予以契約性救濟

權(quán)利需要救濟，損害應(yīng)該得到全面賠償。正如柯賓所說：“在整個法的領(lǐng)域中沒有無救濟的權(quán)利，這一表述之所以正確乃是因為對權(quán)利存在與否所能做的唯一的檢驗就是看對它是否存在某些救濟。”得不到救濟的權(quán)利不能稱其為權(quán)利。如果不給加害給付所致非財產(chǎn)性損害以賠償，則必將從反面否定受害人“非財產(chǎn)性權(quán)利”的權(quán)利性質(zhì)，而與“以人為本”的歷史潮流格格不入。若承認“加害給付所致非財產(chǎn)性損害可適用契約性救濟”，則受害人通過違約之訴即可獲得履行利益損害跟非財產(chǎn)性固有利益損害的完全賠償，與前述責(zé)任競合及其它變通做法相比，這無疑是一個較好的救濟模式。

為滿足“受害人獲得全面賠償”的需要而給予“加害給付所致非財產(chǎn)性損害以契約性救濟”，會不會與傳統(tǒng)契約理論格格不入而最終導(dǎo)致契約法體系的崩潰呢？答案是否定的。其實，給加害給付所致非財產(chǎn)性損害以契約救濟，符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件，并未違背“可預(yù)見性規(guī)則”，有利于違約責(zé)任制度功能的發(fā)揮。

1、符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件。

    違約損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件無外乎三。其一是要有違約行為。“加害給付”中債務(wù)人雖進行了給付，但其給付有瑕疵，該瑕疵給付或違反了合同約定的義務(wù)，或（和）違反了依誠實信用原則而生的附隨義務(wù)（主要包括告之，保密，照顧，協(xié)力，保護等義務(wù)）。顯然，屬于違約行為之一種。其二是：造成了損害后果。我國大多數(shù)學(xué)者將損害限于財產(chǎn)損害，但正如前文所述，這樣的限制只不過是基于技術(shù)上的考慮，并無深層的理論依據(jù)，故將損害擴及非財產(chǎn)性損害并無不可。同時，從比較法角度看，越來越多的國家已取消了這種限制，并且《國際商事合同通則》也明確指出：“此種損害可以是非金錢限制的，例如包括肉體或精神上的痛苦。”其三是：違約行為和損害后果間具有因果關(guān)系。本文探討的對象便是“加害給付所致非財產(chǎn)性損害的契約性救濟”。顯然本文所指的非財產(chǎn)性損害與加害給付是具有因果關(guān)系的。是否存在因果關(guān)系，成為了是否給予契約性救濟的分界線。至于如何判斷因果關(guān)系，筆者認為應(yīng)采相當英國關(guān)系說：即在通常情形下，依一般社會經(jīng)驗，認為加害給付有導(dǎo)致非財產(chǎn)性損害的可能性即可。

2、 符合“可預(yù)見性規(guī)則”。

法國、英國、美國以及《國際商事合同通則》等均將“可預(yù)見性”作為限制違約損害賠償范圍的基本手段。我國《合同法》亦在第113條確立了這一規(guī)則。一般認為，所謂“可預(yù)見性”規(guī)則，是指：違約損害賠償?shù)姆秶坏贸^依合理第三人標準，違約方在訂立合同時已經(jīng)預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見到的因違約而造成的損失。否定論者認為對于非財產(chǎn)性損害，違約方在訂立合同之時是不可預(yù)見的，因而不能通過違約責(zé)任給予賠償。但“非財產(chǎn)性損害”真的是不可預(yù)見的嗎？下面，筆者將從逆向來對其予以論證。現(xiàn)設(shè)某甲違反合同義務(wù)（例如“保護”這一附隨義務(wù)）而致某乙非財產(chǎn)性損害。若依否定論者的觀點，只能通過侵權(quán)之訴訟給予這種非財產(chǎn)性損害以救濟。然侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則原則乃過錯責(zé)任原則，而過錯包括故意和過失。所謂故意是指行為人明知自己的行為或不行為不當，將危害他人的權(quán)益，而仍加以實行或聽任損害的發(fā)生。所謂過失是指行為人怠于注意，即行為人本應(yīng)注意，又能注意而造成的不良后果，行為人的心理狀態(tài)，是對行為的后果有所認識，他應(yīng)當預(yù)見，但因疏忽而未預(yù)見，或雖預(yù)見，而確信可以避免而不發(fā)生。由此可見，只有該非財產(chǎn)性損害是已預(yù)見或依合理第三人標準應(yīng)預(yù)見時，才能給予這種非財產(chǎn)性損害以侵權(quán)法上的救濟。由此可見，那些能得到侵權(quán)法救濟的非財產(chǎn)性損害，必定是在違約損害賠償中的“可預(yù)見性”限制規(guī)則范圍之內(nèi)的。既然如此，那為什么一定要舍近而求遠呢？為什么不直接給這種非財產(chǎn)性損害以契約性救濟呢？

    3、符合違約損害賠償功能的要求。

    一般認為，違約損害賠償?shù)墓δ茉谟谘a償受害人的損失。而給予非財產(chǎn)性損害以違約救濟，與違約責(zé)任的補償功能是相一致的，并不象有的反對者所說的：“這樣的補償具有懲罰性”。他們之所以認為這樣的賠償具有懲罰性，是因為他們早已先入為主地認為：非財產(chǎn)性損害不能予以契約救濟。他們用“非財產(chǎn)性損害不能予以契約救濟”一前提，推出了“若予以賠償就是對違約方的懲罰”這一結(jié)論，然后又用這一結(jié)論來證明其前提的科學(xué)性，顯然，這樣的論證在邏輯上是不能成立的。 

在民法基本范疇中，“責(zé)任”與“義務(wù)”無疑是一對孿生兄弟。沒有無“義務(wù)”的“責(zé)任”，也沒有無“責(zé)任”的“義務(wù)”。承擔“責(zé)任”的原因在于“義務(wù)”的違反，違反“義務(wù)”的結(jié)果將是承擔“責(zé)任”。在“義務(wù)??責(zé)任”這對關(guān)系中，“義務(wù)”是因，“責(zé)任”是果，“義務(wù)”對于“責(zé)任”具有先決作用。而民法上的“義務(wù)”，無外乎兩種，即依人與人之間是否存在合同關(guān)系而有“合同義務(wù)”與“非合同義務(wù)”之分。“合同義務(wù)”是一種依照合同約定，為或不為一定行為的積極義務(wù)，“非合同義務(wù)”則是對他人的權(quán)利予以尊重，不加侵害的消極義務(wù)。違反前者，所承擔的將是違約責(zé)任，違反后者，所承擔的則是侵權(quán)責(zé)任。我想，這應(yīng)是“違約??侵權(quán)”。

二元救濟體系的由來。從以上的分析中，我們能得出一個這樣的結(jié)論，即：所承擔的責(zé)任的性質(zhì)取決于所違反的義務(wù)的性質(zhì)，而與該違反義務(wù)性質(zhì)的行為造成了何種損害無關(guān)。即只要是違反合同義務(wù)的行為，所承擔的責(zé)任就應(yīng)是違約責(zé)任，而不論其造成的損害是財產(chǎn)性的還是非財產(chǎn)性的；只有違反的是非合同義務(wù)時，才應(yīng)承擔侵權(quán)責(zé)任。由此可見，對加害給付所致非財產(chǎn)性損害以契約性救濟是再正當不過的了。

結(jié)語

臺灣學(xué)者王澤鑒先生指出，“法律之適用，非純?yōu)楦拍钸壿嬛蒲荩瑢嵪祪r值評斷及當事人間利益之衡量。再從此項觀點以論，亦不宜認為契約責(zé)任當然排除侵權(quán)責(zé)任，否則將產(chǎn)生不利于債權(quán)人（受害人）之嚴重后果，此在侵害他人身體或者健康之情形最為顯著。”

筆者認為應(yīng)充分借鑒臺灣民法修正案的立法例。即民法債編部分修正條文第227條規(guī)定：“因可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致為不完全給付者，債權(quán)人得依關(guān)于給付遲延或給付不能之規(guī)定行使其權(quán)利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權(quán)人并得請求賠償。”又第227條之1規(guī)定：“債務(wù)人因債務(wù)不履行，致債權(quán)人之人格受損害者，準用第192至195條及第197條之規(guī)定，負損害賠償責(zé)任。”上述修正規(guī)定使被害人行使契約上的權(quán)利，有助于從新調(diào)整契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系，尤其是強化不完全給付制度的規(guī)范功能，對我們民事立法的發(fā)展，具有重大深遠的借鑒意義。