內容摘要：商譽作為由多種因素共同作用而形成的無形資產，能對生產經營長期發揮作用且帶來經濟利益。但由于商譽不具備獨立存在形態，公司法及實踐中不認可其可作為出資標的。而隨著客觀情況的變化，上述規定及實踐有待進一步探討。商譽已具有現物出資的適格性，且在國際經濟交往中，我國已認可商譽投資的合法性，所以應允許商譽作為現物出資標的方式出資。
　　關鍵詞：商譽 無形資產 出資的適格性 允許出資
　　商譽作為一種能對生產經營長期發揮作用且帶來經濟利益的資源，其占有狀況和運用程度對企業有著直接和顯著的影響。由于商譽不具備獨立存在形態，其本身與企業具有不可分離性，在企業登記管理實踐中，商譽是不能用來出資的。公司法也對可以作為無形資產出資的范圍僅限制在“工業產權、非專利技術、土地使用權”三種情況，從嚴格的法律意義上說超出此范圍的無形資產出資均不允許。然而，公司法頒布至今，客觀情況發生了巨大的變化，既有新的資本出現，又有舊的、不起眼的資本形式逐漸占據重要地位，公司法這種對于出資形式采取的是列舉式而不是概括式規定，導致無形資產在立法領域的滯后，嚴重脫離社會經濟的發展。其結果是大量的無形資產被閑置不能通過投資的渠道迅速形成企業利潤，而同時又有債權人呼吁公司必須具有與其經營規模相適應的資本能力以保證交易的安全和債權人利益的實現。有鑒于此，上述規定及實踐有待進一步探討，亟需規范商譽等無形資產出資的法律行為，妥善平衡公司資本法定制和最大限度盤活商譽等無形資產這兩者之間的關系。
　　一、商譽的概念及特征 對于何謂商譽，國內法學界尚無統一的認識與界定。有學者認為，商譽是指社會公眾對特定的生產者、經營者的資信狀況、生產經營能力、經營狀況、商品及服務質量等經營素質的綜合性評價①；也有人認為商譽是由多種因素共同作用而形成的不可確指的無形資產，這些因素包括企業的人員素質、企業的聲譽、企業的歷史淵源、地理位置及企業的經營管理水平等；還有學者認為，商品和服務提供者作為市場上的經營主體，必定會在市場上留下“痕跡”，這種痕跡就是市場其他主體（包括消費性主體和其他經營性主體）對特定經營性主體綜合品質的認知，可以概括為對特定經營性主體綜合品質的市場評價，其中對特定經營性主體綜合品質的肯定性認知或者說積極的市場評價就是商譽②。概而言之，所謂商譽是在整合倫理道德和經濟學有關信用理念的基礎上，在商事活動過程中形成的一種多維的制度性要求，即商事主體在商事活動過程中所具有的客觀償債能力和主觀履行意愿在社會上獲得的綜合評價，是由多種因素共同作用而形成的不可確指的無形資產。作為商譽，其主要有如下特征：1、商譽的取得依賴于主體是否按期履行義務以及兌現承諾的能力反映。商譽不是自然產生的，它必須通過長期的積極作為來體現。2、商業活動主體因獲得商譽而取得相應的資信利益。3、具有不可隨意轉讓性。它依賴于行為主體的按期兌現承諾所產生的一種資信能力，與特定的民事主體有著緊密的聯系，由于不同民事主體的償債能力的大小不同，因此其不可脫離主體而轉讓。但對企業法人來說，如果企業發生變更，則其商譽將連同企業的變化而轉移至新的主體。4、商譽處于不斷變化發展之中，商譽必須以履行義務為前提，而義務的兌現能力又隨民事主體的生產經營狀況以及經濟實力的變化而改變。5、具有相應的排他效力，在特定的行政區域或行業內受到保護。
　　二、商譽具有作為出資的前提性 商譽以當事人心理上的信賴為基礎，是一種可以利用的“有價值的資源”，不僅可以用來融資、理財和配置資源，而且能夠以貨幣來衡量其價值。在1901年英國的國內稅收專員訴穆勒一案中,法院將商譽稱之為“形成習慣的吸引力的力量”抑或“企業的良好名聲、聲譽和往來關系帶來的惠益和優勢”,明確承認商譽的無形財產屬性③。在許多不正當競爭案件中,法院均將“商譽”看作是一種“財產權”而應受保護④，明確承認商譽包含有財產利益。并且商譽的財產性質，現已為經濟界、法律界的相關文件所肯定。在國際會計界，無形資產作為虛擬的、無實體形態的資產，其范圍即包括傳統的知識產權和與知識產權相關的其他無形財產如特許經營權、商譽權⑤。在國際多邊投資協議中，商譽與版權、專利、商標都是可以用于投資的資產形式⑥。因此，從性質上講，商譽作為商法人經濟能力的社會評價，隨著商品經濟關系的極大發展，已演化為具有價值形態的財產權益，并表現為商事主體所享有的一種以匯票、信用和資信文件等為載體的沒有物質形態的無形財產利益。
　　三、商譽作為出資的基礎性 基于主觀上的誠實和客觀上對承諾的實現而產生的信賴和好評之商譽，是當前資本運營活動的基礎。而在我國，個人信用、企業信用狀況惡化，社會的整體信用也不盡如人意，極大地限制了資本運營的力度和進程。與之相對應，現行公司法對股東出資方式的嚴格限制，隨著社會經濟的發展，也已逐漸暴露出其缺陷。故及時引進商譽等無形資本作為出資，一定程度上能夠促使公司提高信譽觀念并促成其他一些相關法律法規的完善。
　　四、商譽作為出資的適格性 從公司法的有關規定及現物出資制度的目的來看，一般而言，現物出資標的物成立的要件為：確定性；價值物的現存性；評價可能性；可獨立轉讓可能性；公司目的框架內的收益能力。而商譽作為無形資產的一種，已具有現物出資的基本條件：1、商譽具有無形資產所應具備的特征如不具實物形態、屬于非貨幣長期資產、企業持有的目的只是為了使用等，即具有價值性及可評估性。且這兩大特性已經為我國相關規范確認。如：1992年11月財政部發布的《企業會計準則》和《企業財務通則》都規定“無形資產是指企業長期使用，但是沒有實物形態的資產，包括專利權、商標權、著作權、土地使用權、非專利技術、商譽等”。同年財政部與國家體制改革委員會聯合頒布的《股份制試點企業會計制度》第37條也確認“無形資產包括專利權、商標權、專有技術、土地使用權、商譽等”。這說明，商譽是無形資產，商譽權與著作權、專利權、商標權等權利一樣，是企業財產的重要組成部分。2、商譽可以單獨地進行資產評估并以確定的資產值進行投資。因為雖然商譽處于不斷變化發展中，但在一般的合理長的時間內仍具有一定的相對穩定性，可以通過專門的評估機構用科學的評估方法加以量化。3、商譽可以通過企業收益率與社會平均收益率的比較來反映和確定。當企業收益率高于社會平均收益率時，商譽的價格為正值；反之，為負值。4、雖然商譽不可獨立轉讓，但其可與權利主體的其他財產一并轉讓，而且應當注意“可獨立轉讓性”并不絕對。5、商譽的無形價值具體表現在該企業的獲利能力超過了一般企業的獲利水平，其收益能力符合公司的目的框架。
　　五、在國際經濟交往中，我國已認可商譽投資的合法性 關于商譽的無形財產性質及其法律保護，在我國首先是通過國際間的雙邊條約加以確認的，我國與有關國家簽訂的有關投資保護的雙邊協定承認了商譽投資的合法性。如1982年我國與瑞典在簽訂的《關于互相保護投資的協定》第1條規定：“投資”應包括締約的一方投資者在另一方境內，依照法律和規章用于投資的各種形式的資產，尤其是……版權，工業產權，工藝流程，商號和商譽；……。1984年5月3日中國與法國簽訂的《關于相互鼓勵和保護投資的協定》，對投資范圍的解釋亦將商譽包括在內。
　　六、就國外立法而言，法國、日本等國是允許投資者以商譽出資的 如法國商法典除規定“公司股份不得代表技藝出資”外，對現物出資的標的比較寬泛。又如日本公司法中的現物出資是指金錢以外的任何形式的出資，既包括動產及不動產的出資，還包括工業產權和專有技術等等。此外，各國只是對于股份公司和有限公司等帶有資合性色彩的公司大多采用禁止主義，對于無限公司和兩合公司并不必然禁止，例如韓國現物出資的范圍也比較廣泛，認為現物出資的標的，除了現金以外的，可以轉讓并可記載于資產負債表中資產部分的財產，均可以成為其標的，包括動產、不動產、債券、票據等有價證券、無形財產權、其他公司股份、商號、營業上的秘決、營業本身及契約上權利或有財產價值的電腦軟件。雖然以財產價值不明確、不能立即現實化為由，在股份有限公司、有限責任公司方面提出勞務出資或信用出資是不能或為出資標的，但在無限公司方面仍認可勞務、信用出資⑦。
　　綜上，應允許商譽作為現物出資標的方式出資，建議立法改變出資方式的列舉式為任意性條款，將商譽及更多的無形資本納入其中。當然，考慮到商譽的可變化性，可適當進行相關規制。如為強化商譽出資者的責任應禁止商譽出資股份的流通；又如在設置對商譽出資參與者的賠償責任、罰則規定強化責任的同時，將重力點置于通過章程草案的注冊、股份申請證的記載事前公示方向上。
　　此外，由于商譽具有難以脫離其營業而單獨存在的特點，投資人的商譽不能脫離其營業單獨出資，必須依附于其營業隨營業轉讓而出資。這一問題同樣應當通過修改《公司法》予以確認。

　　注　釋：

　　①參見蔣大興：《公司法的展開與評判－方法、判例、制度》法律出版社2001年版，第124頁。
　　②參見朱謝群：《商標、商譽與知識產權－兼談反不正當競爭法之歸類》，載《當代法學》2003年第5期。
　　③轉引自梁上上：《論商譽和商譽權》，載《法學研究》1993年第5期。
　　④參見曾陳明汝：《專利商標法選論》，臺灣三民書局1977年版，第178頁。
　　⑤參見蔡吉祥：《無形資產》，海天出版社1996年版。
　　⑥參見鄭新建：《試論商譽權的法律屬性》，載《河北法學》2000年第1期。
　　⑦參見（韓）李哲松著，吳日渙譯：《韓國公司法》，中國政法大學出版社2000年1月第1版。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

 

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（責任編輯：王政勇）
文章出處：高淳縣人民法院
文章作者：水振華 邢光虎